الفسخ والانفساخ والتفاسخ في القانون المدني

جامعة الأنبار

كلية القانون والعلوم السياسية/ قسم القانون

المفيد

في شرح القانون المدني العراقي

 

أ. م. د. عبد الباسط جاسم محمد

     كلية القانون والعلوم السياسية/ قسم القانون

جوال 07905457319

Email: aabdulbaset2@uoanbar.edu.iq

aabdulbaset2@gmail.com

 

 

انحلال العقد أو انقضاؤه

الأصل أن العقد عندما ينشأ صحيحاً كامل الأركان، يصبح نافذاً لازماً، يجب تنفيذ مضمونه استناداً لأحكام المادة (146/1) مدني عراقي فينقضي بالطريق الطبيعي له، وهو وفاء الالتزامات العقدية الناشئة عنه، بحسن نية وطبقاً لما اشتمل عليه، لكن يحصل عملياً أن تطرأ أمور تؤدي إلى زوال العقد قبل تنفيذه وهذه إذا أحدثت أثرها من لحظة إبرام العقد تسمى (فسخاً) للعقد، وهي لا تكون إلا في العقود فورية التنفيذ، أما إذا أدت إلى زوال أثر العقد للمستقبل فقط، مع بقاء ما نُفذ منه عن المدة السابقة صحيحاَ كما في العقود المستمرة التنفيذ سميت (إنهاءً) أو (إلغاءً) للعقد.

ويقرر القانون حق كلا التعاقدين في إنهاء الرابطة العقدية عن طرق ما يعرف بـ(إلغاء العقد بالإدارة المنفردة) كما في عقود: الوكالة، الوديعة، العارية، وهي العقود التي يمكن لأي من المتعاقدين أن يستقل بفسخها بإرادته المنفرة وتسمى (العقود غير اللازمة من الجانبين)، كما يقرر القانون لأحد العاقدين فقط، لا لكليهما، حق الاستقلال بإنهاء الرابطة العقدية في الحالات التي يكون فيها لهذا العاقد الخيار، والخيارات كثيرة ومتنوعة، ونرى تفاصيل ذلك في فرعين، كما يأتي:

الفرع الأول: فسخ العقد.

الفرع الثاني: إقالة العقد.

الفرع الأول

فسخ العقد

تنص المادة (177) من القانون المدني العراقي على إنه: (في العقود الملزمة للجانبين، إذا لم يوفِ أحد المتعاقدين بما وجب عليه بالعقد، جاز للعاقد الآخر، بعد الأعذار، أن يطلب الفسخ مع التعويض إن كان له مقتضى)، ما يعني أن هناك ارتباطاً في الالتزامات التي ينشؤها العقد الملزم للجانبين، ومقتضى هذا الارتباط  إنه إذا لم يُنفّذ أحد الطرفين التزامهِ بموجب العقد، لا يجبر العاقد الآخر على تنفيذ التزامه المقابل، بل يستطيع هذا المتعاقد، أن يطلب التنفيذ العيني إن كان ممكناً، ويستطيع أن يطلب فسخ العقد، والتحلل من الالتزامات التي ينشئها.

هذا الارتباط بين الالتزامات المتقابلة في العقود الملزمة للجانبين، وجه بين أوجه تطور النظرية العامة في الالتزامات، إذ لم تكن القوانين القديمة تقرُّ فكرة الارتباط هذه، كما أن القانون الفرنسي، كان يعلل هذا الارتباط بدايةً بوجود (شرط فاسخ ضمني) في العقد الملزم لجانبين، مفاده إعطاء الحق لكلٍ من المتعاقدين في طلب فسخ العقد متى أحجم الطرف الآخر عن تنفيذ التزامه.

أما الفقه الحديث، فكان يذهب أول الأمر، إلى تأسيس فكرة الارتباط هذه، استناداً لنظرية السبب بمعناه التقليدي؛ لأنَّ المنطق يفرض أن امتناع أحد العاقدين عن تنفيذ التزامه، يلغي السبب الذي من أجله ارتبط المتعاقد الآخر معه بالعقد، وبالتالي حق له طلب الفسخ.

وربما أفضل ما قيل حديثاً بصدد الأساس القانوني للفسخ في العقود الملزمة للجانبين، هو عنصر (الارتباط) بين الالتزامات المتقابلة، إذ إن العدالة تحتم عند امتناع أحد المتعاقدين عن تنفيذ التزامه العقدي، عدم إجبار المتعاقد الآخر على تنفيذ التزامه، تحقيقاً للعدالة.

وبغية الإحاطة بأحكام الفسخ وأنواعه وشروطه، نقسم هذا الفرع على مبحثين، على النحو الآتي:

المبحث الأول: شروط فسخ العقد.

المبحث الثاني: أنواع الفسخ.                                       

المبحث الأول

شروط فسخ العقد

يشترط لطلب فسخ العقد، توافر ثلاثة شروط مجتمعة، وهي:

1: أن يكون العقد المطلوب فسخهِ ملزماً لجانبين.

2: عدم قيام أحد المتعاقدين بتنفيذ التزامه.

3: استعداد طالب الفسخ تنفيذ التزامهِ مع قُدرتهِ على إعادة الحال إلى ما كان عليه.

ونرى تفصيل كل شرط من هذه الثلاثة على النحو الآتي:

الشرط الأول: أن يكون العقد المطلوب فسخهِ ملزماً لجانبين:

يجب، لإمكان طلب فسخ العقد، أن يكون من العقود الملزمة للجانبين؛ لأن مثل هذا العقود فقط، هي ما يرتب التزامات متقابلة في ذمة الطرفين، وبالتالي تتحقق فيها فكرة (الارتباط بين الالتزامات)، والتي تبرر طلب الفسخ للعاقد الذي أخل الطرف الآخر ينفذ التزامه تجاهه.

من هنا يمكن الجزم بعدم إمكان تصور طلب فسخ العقد الملزم لجانب واحد مثل عقد الكفالة؛ وذلك لانعدام فكرة الارتباط، التي تبرر طلب فسخ العقود الملزمة لجانبين في العقود الملزمة لجانب واحد، فهذه الأخيرة فيها طرف دائن وطرف مدين، فقط، وليس من مصلحة الدائن طلب الفسخ، بل مصلحته في إنفاذ العقد، وهو يستطيع إجبار المدين على تنفيذ التزامه، كما يستطيع إنهاء التزام ذلك الطرف بإرادته المنفردة... أما الطرف المدين فهو الآخر لا يستطيع طلب فسخ العقد؛ بالنظر لعدم وجود التزام على عاتق الطرف الآخر في العقد يخل بتنفيذه، ويبرر له طلب الفسخ.

ففي عقد الكفالة، لا مصلحة للدائن (المكفول) من طلب الفسخ لأنَّ الكفالة مقررة لمصلحته، ومصلحته مع بقائها وإنفاذها، وله إجبار المدين (الكفيل) على تنفيذ التزامه بموجب عقد الكفالة، كما يستطيع المكفول بإرادته المنفردة إنهاء التزام (الكفيل) بإبرائه من الكفالة، والكفيل لا يستطيع طلب فسخ الكفالة مادام المكفول غير ملزم تجاهه بشيء يمكنه الاحتجاج بإخلاله به حتى يبرر طلب الفسخ، وهكذا...

الشرط الثاني: عدم قيام أحد المتعاقدين بتنفيذ التزامه:

يشترط لقبول طلب الفسخ، عدم قيام أحد طرفي العقد بتنفيذ التزامه؛ لأنَّ ذلك هو المبرر لطلب الفسخ الذي استناداً له يقرر القاضي فسخ العقد وحل الرابطة العقدية، على أساس كون فكرة (الارتباط) في عقود المعاوضة أو العقود الملزمة للجانبين، تأبى إبقاء المتعاقد ملزماً بتنفيذ ما وجب عليه بموجب العقد، على الرغم من عدم قيام الطرف الآخر بتنفيذ التزامه.

ومن نافلة القول، الإشارة إلى أنَّ عدم تنفيذ المتعاقد لالتزامه، والذي يبرر طلب الفسخ، هو الذي يعود إلى خطئه لا إلى سبب أجنبي، إذ انَّ عدم تنفيذ المدين التزامه بسبب أجنبي يجعل العقد في حالة (انفساخ) بحكم القانون، دون مسؤولية على أيٍّ من طرفيه.  

الشرط الثالث: استعداد طالب الفسخ تنفيذ التزامهِ مع قُدرتهِ على إعادة الحال إلى ما كانت عليه:

يجب أن يكون طالب الفسخ مستعداً لتنفيذ التزامه من جانبه هو، للحُكم بالفسخ، وليس مجرد عدم قيام المُتعاقد الآخر بالامتناع عن تنفيذ التزامه؛ ذلك أن المتعاقد طالب الفسخ يجب أن يكون قد نفذَّ التزامه، والا سيدفع الآخر بعدم تنفيذ طالب الفسخ لالتزامه، أي أنه امتنع عن التنفيذ لامتناع غريمه عن ذلك.

هذا من جانب، ومن جانب آخر، يشترط أن يكون طالب الفسخ قادراً على إعادة الحال إلى ما كانت عليه قبل العقد، وهو الأثر القانوني المترتب على الفسخ، فان كان طالب الفسخ قد استلم شيئاً بموجب العقد وجب أن يكون قادراً على إعادته، فان لم يكن قادراً على ذلك، لم تستجب المحكمة إلى طلبه فسخ العقد، كما لو كان الشيء قد هلك في يده، إذ لن يكون بإمكانه ردُّه عند طلب الفسخ، أو أن الشيء قد بيع إلى آخر ولو لم يستلمه المشتري الجديد، لأنَّ البيع الثاني يقتضي تنفيذ الالتزامات المرتبة عليه، فلا يمكنه الرجوع عن البيع الثاني أو طلب استرداد المبيع إنْ سلَّمه، لان القاعدة في هذا الباب (أن من التزم بالضمان امتنع عليه التعويض).

المبحث الثاني

أنواع الفسخ

الأصل في فسخ العقد أنْ يكون بحكم القضاء ويسمى فسخاً، لكن يجوز للمتعاقدين الاتفاق على فسخ العقد وهو ما يسمى بالتفاسخ، كما يقرر القانون فسخ العقد من تلقاء نفسه بحكم القانون عندما يصبح تنفيذ الالتزام مستحيلاً بسبب لا يد لأحد من المتعاقدين فيه، ويسمى الفسخ عندئذ انفساخاً، ونرى كل واحد من الأنواع الثلاثة في مطلب مستقل، على النحو الآتي:

المطلب الأول: الفسخ بحكم القضاء (الفسخ).

المطلب الثاني: الفسخ الاتفاقي (التفاسخ).

المطلب الثالث: الفسخ القانوني (الانفساخ).

المطلب الأول

الفسخ بحكم القضاء (الفسخ)

لما كان القضاء هو الجهة المحايدة التي تفصل في النزاعات وتنهي الخصومات بموجب أحكام مكتسبة درجة البتات، فإنَّ الأصل في الفسخ أن يتمَّ بحكم قضائي، بعد أن يلجأ إليه المتعاقد طالباً ذلك، مع الإشارة إلى أنه لا يمكنه طلب الفسخ أمام القضاء، إلا إذا طلب من المتعاقد الممتنع عن تنفيذ التزامه القيام بالتنفيذ، وينبهه بشكل رسمي إلى أنه إن لم ينفذ التزامه فانه سيلجأ إلى القضاء لطلب الفسخ.

ولم يحدد القانون المدني العراقي طريقة بعينها للتنبيه، لكنه أوجب (أعذار المتعاقد)، وقد استقر التعامل الواقعي في سوح القضاء على إن الأعذار يكون بواسطة إنذار المتعاقد غير المنفذ لالتزامه عن طريق كاتب عدل المنطقة التي يقع في حدود اختصاصها المكاني محل إقامة أو عمل ذلك المتعاقد، والأعذار بطريق الإنذار الرسمي أيسر في الإثبات أمام القضاء؛ لأنه يعد الفاصل الزمني للوقت الذي يعد فيه المتعاقد ممتنعاً فعلاً عن تنفيذ التزامه.

ويجب ملاحظة أن طالب الفسخ يمكنه العدول عن ذلك، وطلب تنفيذ الالتزام الذي أمتنع عنه المتعاقد الآخر ولو جبراً، شرط أن يكون ذلك قبل صدور الحكم بالفسخ، والعكس صحيح أيضاً، فإذا أقام المتعاقد الدعوى طالب تنفيذ المتعاقد الآخر التزامه، أمكنه العدول عن طلب التنفيذ إلى طلب الفسخ استناداً لأحكام المادة (177/1) مدني عراقي.

كما يستطيع المتعاقد الذي لم ينفذ التزامه، تجنب صدور حكم قضائي ضَّده بفسخ العقد، بالمبادرة إلى تنفيذ التزامه قبل صدور قرار الحكم بالفسخ، وفي هذه الحالة لا يبقى إمام الدائن سوى حق المطالبة بالتعويض عن التأخر في التنفيذ، أن لحقه ضرر من التأخير.

السلطة التقديرية للقاضي في الحكم بالفسخ:

أن المسألة المهمة في هذا المقام، هي أن القاضي غير ملزم بفسخ العقد حتماً عند طلب ذلك، بل يمكنه منح المتعاقد الممتنع أو المتأخر في تنفيذ التزامه أجلاً قضائياً للتنفيذ، كون القانون المدني العراي قد منح سلطة تقديرية واسعة للقاضي في الحكم بالفسخ من عدمه، وفقاً لما يحقق مصلحة الطرفين.

فإذا أقتنع القاضي بوجود مبرر للفسخ، حكم بهِ، كما لو كان المدين سيء النية ومهملاً في تنفيذ التزامه رغم الأعذار، أما إذا لم يقتنع بمبرر طلب الفسخ، ولاحظ أن الجزء الذي نفذه المدين من العقد أكثر من الجزء غير المنفذ، فيمكنه منح المدين ما يسمى بـ(نظرة الميسرة) المعروفة في الفقه الإسلامي، وكذلك الحال لو لاحظ أَّن المدين حسن النية، وأن عدم تنفيذه لالتزامه، أنما يعود لظروف خارجة عن أرادته، أو أن ما لم ينفذ قليل الأهمية بالنسبة لما تمَّ تنفيذه، أو أنَّ الدائن لم يصيبه ضرر كبير جراء التأخير في التنفيذ.

وإذا منح القاضي المدين (نظرة الميسرة)، فعلى المدين تنفيذ التزامه ضمن تلك المدة، وليس له أن يتجاوزها، ما لم تبقَ الظروف التي بررت منحه نظرة الميسرة للمرة الأولى قائمة، فليس في التشريع العراقي مانعاً عن منحه نظرة ميسرة ثانية وثالثة.

 

 

 

المطلب الثاني

الفسخ الاتفاقي (التفاسخ)

يستطيع المتعاقدان الاتفاق –سلفاً-على أنه إذا لم يقم أحدهما بتنفيذ التزامه فإنَّ العقد يعد (مفسوخاً)، وهذا الفسخ الإتفاقي قابل للتدرج على أربعة مراحل:

1: إذ يستطيع المتعاقدان الاتفاق على إن العقد يعد مفسوخاً.

2: وقد يزيدان قوة الشرط الاتفاقي بالاتفاق على أن العقد يعد مفسوخاً من تلقاء نفسه.

3: أو يزيدان قوة الشرط أكثر بالاتفاق على أنَّ العقد يعد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي.

4: وقد يصلان إلى ذروة القوة الاتفاقية، بالاتفاق على أن العقد يعد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون الحاجة إلى حكم قضائي أو إعذار.

ونرى كلَّ واحدة من حالات الاتفاق، بشيء من التفصيل، على النحو الآتي:

1-الاتفاق على أن يكون العقد (مفسوخاً):

هذا الاتفاق على عدِّ العقد مفسوخاً إذا لم يقدم المدين بتنفيذ التزامه، ما هو إلاَّ تأكيد على القاعدة العامة في فسخ العقد لعدم التنفيذ، لكن هذا الشرط لا يغني المتعاقد عن الأعذار بتوجيه الإنذار إلى خصمه، ولا عنإإقامة الدعوى لطلب الفسخ أمام القضاء، فضلاً عن أنْ يكون هذا الشرط لا يسلب سلطة القاضي التقديرية، الذي يستطيع رفض الحكم بالفسخ ومنح المدين نظرة الميسرة، علماً أن الحكم القضائي بالفسخ، يعد منشأ له لا كاشفاً.

2-الاتفاق على أن يكون العقد (مفسوخاً) و(تلقاء نفسه):

لا يغني هذا الشرط، لا عن رفع الدعوى ولاعن الإعذار، لكنه فقط يسلب القاضي سلطته التقديرية في الحكم بالفسخ، إذ لا يملك القاضي عند وجود هذا الشرط سوى الحكم بالفسخ، لكن إذا طلب الدائن، أثناء نظر الدعوى وقبل صدور الحكم بالفسخ، التنفيذ بدلاً من الفسخ، أجابه القاضي لذلك، وقد طبق المشرع العراقي هذا الحكم عملياً في عقد البيع في المادة (582) من القانون المدني، علماً إن الحكم بالفسخ هنا منشئ لا كاشف.

3-الاتفاق على إن يكون العقد(مفسوخاً) (من تلقاء نفسه) (دون حكم قضائي):

وهذا الشرط مفاده إن المدين إذا اخل بتنفيذ التزامه، فلا حاجة لإقامة الدعوى بطلب الفسخ والحصول على حكم منشئ به، إلا إذا نازع المدين زاعماً انه نفذ التزامه، إذ يلزم في هذه الحالة أقامة الدائن الدعوى لإثبات عدم تنفيذ المدين التزامه، ويقتصر حكم القضاء هنا على مجرد قيام تقرير المدين بتنفيذ التزامه من عدمه، فإذا وجد القاضي أن المدين لم ينفذ التزامه حكم بفسخ العقد، وهو حكم مقرر أي كاشف للفسخ لا منشئاً له.

وهذا الشرط يغني فقط عن (الأعذار)، إذ يجب على الدائن لإعمال الشرط وتطبيقه، أعذار المدين، فإذا اعذر الدائن المدين ولم يقم هذا الأخير بتنفيذ التزامه بعد الأعذار، انفسخ العقد تلقائياً، لكن ذلك لا يمنع الدائن من طلب التنفيذ، بل يبقى له الخيار بين طلب فسخ العقد وبين طلب إجبار المدين على التنفيذ.

4-الاتفاق على أن يكون العقد (مفسوخاً) (من تلقاء نفسه) (دون حكم قضائي) ولا (أعذار):

وهذا الشرط أقصى اتفاق يمكن الوصول إليه بين المتعاقدين بشأن الفسخ، وهو يعفي الدائن من الإعذار، ومن إقامة الدعوى أمام القضاء للحصول على حكم بالفسخ، لكن قد يضطر الدائن إلى إقامة الدعوى لطلب الفسخ لأي سبب، فهنا يقتصر الحكم على مجرد التحقق من توافر شروط الفسخ، فأن أثبت الدائن توافرها حكم القاضي بالفسخ، وإذا أثبت المدين تنفيذ التزامه، فيحكم القاضي ببقاء العقد، ولكن هذا الشرط لا يمنع الدائن من طلب التنفيذ بدلاً من طلب الفسخ، وإلاَّ كان الدائن تحت رحمة المدين، الذي يمكنه إن أراد فسخ العقد، مجرد الامتناع عن تنفيذ التزامه فينفسخ العقد، وهو ما لا يمكن قبوله لا منطقاً ولا عدلاً.

المطلب الثالث

الفسخ القانوني (الانفساخ)

يقرر القانون المدني انه إذا استحال على المدين تنفيذ التزامه لسبب أجنبي لا يد له فيه، انقضى الالتزام وانفسخ العقد بحكم القانون، من غير ما حاجة إلى اللجوء للقضاء لاستحصال حكم بالفسخ، اللهم إذا حصل النزاع بشأن كون لاستحالة راجعة إلى سبب أجنبي من عدمه، ولا يلزم المتعاقد غير المنفذ لالتزامه في هذه الحالة بالتعويض؛ لعدم صدور خطأ منه يوجب المسؤولية، وغني عن البيان القول إن الاستحالة إذا تحققت بسبب خطـأ المدين، فإنَّ العقد تأكد ولزم المدين غير الموفي بالتزامه تعويض الدائن.

وهنا يثار سؤال في غاية الأهمية، مفاده: إذا إستحال على المدين تنفيذ الالتزام لسبب أجنبي فمن من المتعاقدين يتحمل تبعة الاستحالة؟

والجواب باختصار، هو أنه إذا استحال على أحد المتعاقدين تنفيذ التزامه لسبب أجنبي لا يد له فيه، فيقرر القانون انقضاء التزامه وابرام ذمته تجاه المتعاقد الآخر، لكن القول ببقاء المتعاقد الآخر ملزماً وحده بتنفيذ التزامه، ينطوي على معنى تحميله هو تبعة الهلاك والاستحالة، لأنه دائن بمحل التزام المتعاقد الآخر الذي انقضى التزامه بحكم القانون للسبب الأجنبي، كما إنَّ القول بأن التزام المتعاقد الآخر هو ايضاً ينقضي ينطوي على معنى تحميل المتعاقد الذي استحال عليه تنفيذ الالتزام تبعة الهلاك والاستحالة، لذلك يكون تحمل تبعة الهلاك وفق القاعدتين الآتيتين:

القاعدة الأولى: في عقود المعاوضة، يتحمل المتعاقد الذي استحال عليه تنفيذ التزامه تبعة الاستحالة والهلاك، سواء أكان محل التزامه قياماً بعمل أم تسليم شيء، مثل استحالة نقل البضاعة التي التزم الناقل بنقلها، واستحالة صنع الشيء الذي التزم الصانع بصنعه، فيتحمل هو تبعة الهلاك، بأن يسقط عنه الأجر الذي كان يستحقه لو نفذ التزامه، وكذالك لو كان الالتزام تسليم شيء معين، أو نقل ملكية شيء، واستحال عليه ذلك لهلاكه، فهو الذي يتحمل تبعة الهلاك، مثل هلاك المبيع في يد البائع فأنه يهلك عليه، ولا يستحق الثمن تجاه المشتري.

القاعدة الثانية: لا يتحمل المتعاقد تبعة الهلاك متى هلك الشيء في يده دون تعد ٍمنه ولا تقصير، وكانت يده على الشيء يد أمانة، ويد الأمانة هي يد الحائز نيابة عن المالك لا بنية التملك، مثل يد المستأجر على المأجور، ويد الوديع على الوديعة، ويد المستعير على العارية، فإذا هلك الشيء في يد أحدهم دون تعدٍ منه ولا تقصير، لم يتحمل تبعة ذلك الهلاك، بل يهلك الشيء على مالكه، بعكس غاصب الشيء، وهو الذي يحوز الشيء بنية تملكه دون وجه حق، فتكون يده على الشيء يد ضمان، يتحمل تبعة هلاكه ولو هلك قضاءً وقدراً، ومن دون تعدٍ منه أو تقصير، ولا يستطيع إعفاءه من تبعة الهلاك لو تذرع بالقضاء والقدر؛ لأنَّ الجواب حينذاك يكون بأنه حرم مالكه منه، ولو تركه لمالكه يهلك قضاءً وقدراً في يده، لكان أُعفي من التبعة.